La garantie d’actif et de passif, qu’est-ce que c’est ?
La garantie d’actif et de passif, ou GAP, est une clause indispensable dans un contrat de cession d’entreprise pour garantir l’achat de titres au sein d’une société et se protéger d’un éventuel préjudice.
Une garantie d’actif et de passif peut être mise en place dans tout type de contrat de cession de titres / parts sociales / actions, quelle que soit la taille de la société, ou son secteur d’activité.
Pourquoi mettre en place une GAP lors d’une cession d’entreprise ?
La clause de garantie d’actif et de passif permet à l’acquéreur de titres d’une société de se prémunir face aux risques de diminution d’actif ou d’augmentation de passif postérieurs à la transaction mais ayant des origines antérieures à l’acquisition.
A travers cette clause de garantie d’actif et de passif, le cédant garantit l’actif cédé et le passif connu afin d’éviter tout litige futur concernant la survenance de vices ayant une origine antérieure à la transaction et pouvant affecter la rentabilité de l’entreprise acquise.
Si après la cession de titres ou parts sociales, la valeur de l’actif cédé s’avère inférieur à ce qui avait été convenu dans l’acte de cession ou le passif supérieur, l’acheteur pourra actionner la clause de garantie d’actif et de passif afin d’obtenir une révision du prix de vente. Ainsi, le cédant se verra obligé de verser une indemnité compensatrice.
Que contient une clause de garantie d’actif et de passif ?
Pour être valable et efficace, une clause de garantie et de passif doit comporter un certain nombre d’éléments au sujet du champ d’application et de l’indemnité à verser :
- Le bénéficiaire de la garantie (en général, l’acquéreur) ;
- Le champs d’application (les évènements déclencheurs de la clause et la définition du terme préjudice) ;
- La durée de la clause (en général, 3 ans) ;
- La date d’activation de la clause ;
- Les modalités de mise en œuvre (notification au cédant, justificatifs à apporter, etc.) ;
- La méthode de calcul de l’indemnité à verser ;
- Le seuil de déclenchement (l’indemnisation ne peut être déclenchée qu’à partir de ce montant plancher) ;
- La franchise de la garantie dans certains cas ;
- Le montant plafond de l’indemnité à verser ;
- Les motifs d’exclusion.
Comment rédiger une clause de garantie d’actif et de passif ?
Pour la rédaction de la clause de GAP, et plus largement d’un contrat de cession, il est recommandé de se faire accompagner par des professionnels. Ces derniers sauront s’assurer d’une rédaction juste, précise et circonstanciée pour une bonne efficacité de la clause.
Chez CF Corporate Finance, nous sommes à vos côtés sur l’ensemble de l’opération de cession. Nous participons à la préparation des contrats et de la documentation juridique (compromis, acte de cession, garantie actif-passif, pacte d’actionnaire) avec des spécialistes du Droit et l’Avocat d’Affaires retenu sur l’opération.
Comment mettre en œuvre une garantie d’actif et de passif ?
La mise en œuvre d’une clause de garantie d’actif et de passif doit s’effectuer de bonne foi et respecter une procédure formelle. Celle-ci doit être précisée lors de la rédaction de la GAP : envoi d’une lettre recommandée au cédant pour le notifier de la mise en œuvre par exemple, délai pour invoquer la garantie, etc.
La garantie d’actif et de passif pourra s’appliquer en cas de dépréciation d’un actif (immobilisations ou créances clients par exemple) ou en cas de découverte d’un nouveau passif (à la suite d’une rectification fiscale ou sociale par exemple).
Comment négocier la garantie d’actif et de passif lors d’une cession d’entreprise ?
La garantie d’actif et de passif est une source majeure des négociations. Définition du périmètre, seuil de déclenchement, plafond, durée… Les différents éléments qui composent une GAP sont en effet essentiels pour la bonne conduite d’une opération de cession / acquisition. C’est pourquoi, la garantie d’actif et de passif doit faire pleinement partie du processus de cession afin de sécuriser l’opération.
En amont des négociations, un audit (fiscal, financier, juridique, comptable, social, etc.) préalable de la société est nécessaire. Il conviendra de tenir compte de la valorisation de l’entreprise, de sa situation financière, de ses caractéristiques, etc.
Chez CF Corporate Finance, nous sommes à vos côtés lors de cette phase pour vous aider dans l’analyse et les négociations, pour vous aider à défendre les objectifs fixés en termes de valorisation de la société et être un facilitateur auprès des différentes parties (cédant, repreneur, partenaires financiers et leurs conseils).
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